Una perspectiva sobre la evolución de los regímenes de precios de transferencia en Latinoamérica
Antecedentes
Los regímenes de precios de transferencia hacen su aparición formal en América Latina en la década de los noventas, en donde a partir del proceso de liberalización de las economías, firma de tratados comerciales y negociación de tratados para evitar la doble tributación se hizo urgente establecer un sistema de fiscalización que permitiese someter a tributación a los grupos multinacionales que hacían su llegada a los países de la región para explotar ventajas competitivas como abundancia de recursos naturales, mano de obra, ventajas logísticas, etc. El país con más experiencia en la región es México, cuyo régimen cumple ya 30 años (25 años si se considera 1997 como inicio del régimen la instauración completa de éste con las reglas adicionales a la mera imposición del principio arm´s length). El último régimen en alinearse es Brasil, quien en abril de este año anunció la modificación del actual sistema de precios de transferencia basado en márgenes preestablecidos de utilidad, a un régimen OCDE (ver tabla 1).
Estado actual
Desde su instauración, casi todos los países de la región han seguido las recomendaciones emitidas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y han aplicado en la medida de sus posibilidades el estándar arm´s length y las reglas que se derivan de éste -El Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT) en sus bases de datos estima que hasta el 87% de los países de la región cuentan con regímenes razonablemente robustos en la materia, y en términos generales pocos países no han incorporado disposiciones específicas (Barbados, Guyana, Trinidad)-. Habiendo hecho esta precisión, en la región se puede apreciar que: 1) El principio arm´s length regula las transacciones entre partes relacionadas (incluso nacionales, como en el caso de Perú, Colombia o México), 2) Se requiere la aplicación de métodos de precios de transferencia y en consecuencia de la aplicación de análisis de comparabilidad que sustenten la elección del contribuyente en cuanto a la construcción de parámetros de referencia o rangos, 3) se establecen sanciones por incumplimiento, 4) Se requiere la presentación de declaraciones informativas de operaciones intercompañía (incluso las derivadas de la acción 13 del plan BEPS; master file, local file y country by country report), 5) Se habilita la posibilidad de negociar acuerdos anticipados de precios de transferencia, 6) hay acuerdos de intercambio de información y 7) han llegado a tribunales administrativos controversias en la materia.
No hay que pasar por alto que los regímenes de precios de transferencia se han visto influidos por la puesta en marcha del plan de acción de la OCDE para combatir la evasión fiscal y la transferencia de utilidades (el plan BEPS, por las siglas en inglés de action plan vs base erosion and profit shifting) en sus acciones 8-10 (alineación de precios de transferencia con la creación de valor) y 13 (reporte país a país y documentación de precios de transferencia). Poco a poco ya sea a través de tribunales nacionales, de modificaciones a la ley o incluso a través de disposiciones administrativas han venido normando la interpretación del régimen adecuándolo a las recomendaciones del plan. Algunas controversias relevantes que dan cuenta de la actividad en los tribunales de la región son por ejemplo México vs. Distribuidor de Bebidas (Tribunal Federal de Justicia Administrativa, 5378/16-17-09-2/1484/18-S2-08-04), en cuanto a la deducibilidad de gastos de mercadotecnia y publicidad y su conexión a marcas comerciales), Colombia vs Sony Music (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ta, 20641) en cuanto a la adecuada delineación de operaciones, elección de entidad a analizar, deducibilidad de servicios y establecimiento de rangos, Argentina vs Nike (Tribunal Fiscal de la Nación, Expediente 24.495-I) en cuanto a la deducción de regalías por uso de marca, asistencia técnica y comisiones.
¿Hacia dónde vamos?
En términos generales los países de Latinoamérica han hecho esfuerzos significativos para la operación de sus regímenes de precios de transferencia nacionales, en algunos casos inclusive proponiendo alternativas ad hoc a su situación, como en el caso del sexto método argentino, o instituyendo regímenes simplificados como el régimen de maquila en México. Evidentemente, la instrumentación del régimen no es sencilla. Problemas de índole práctica como la falta de información a nivel nacional para aplicar el estándar arm´s length, escasez de recursos financieros, infraestructura y capital humano, inexperiencia de tribunales administrativos o la proliferación de esquemas de planeación fiscal agresiva haciendo uso de las operaciones intercompañía dificultan la operación del régimen. Y desde luego eso tiene un efecto en la recaudación, estudios recientes señalan que países como México (en donde hay registradas más de 60,000 subsidiarias de compañías multinacionales según datos de la Secretaría de Economía) pierden en tributación alrededor de medio punto del PIB (estimaciones menos moderadas calculan incluso hasta 1.5% del PIB). En esta situación, los gobiernos de la región han hecho un impasse en espera de los resultados de la negociación de la propuesta de enfoque unificado de la OCDE (los pilares 1 y 2), pero las estimaciones preliminares indican incrementos en recaudación relativamente modestos (en la estimación de nuestra firma hasta un máximo de 1884 millones de dólares para México), lo que necesariamente llevará a replantear la organización de las áreas de precios de transferencia de las autoridades nacionales y a efectuar una mayor inversión en capital humano, capacitación e infraestructura, e incluso sea necesario incluso pensar en un rediseño del régimen para desincentivar la planeación fiscal agresiva vía precios de transferencia (por ejemplo requiriendo independencia entre asesores de precios de transferencia y auditores fiscales, o incorporando las recomendaciones derivadas de la acción 12 del plan BEPS en materia de esquemas reportables,
incluso de precios de transferencia como lo hizo México en el 2020). Asimismo, un mayor acompañamiento a contribuyentes clave a través de programas como el International Compliance Assurance Program (ICAP) también podría contribuir sustantivamente a mejorar los resultados del régimen.
En este punto, vale la pena ponderar las muy importantes contribuciones a la región que hacen el CIAT, que activamente proporciona capacitación a las administraciones fiscales en la región (incluso desarrollando guías prácticas como el “cocktail de precios de transferencia” o el manual de sobre el control de la planeación tributaria internacional, así como las aportaciones que la plataforma de colaboración conjunta (OECD, UN, IMF, WB) ha hecho a través de sus guías prácticas en materia de comparabilidad y documentación o incluso aportando capacidad fiscalizadora a través de iniciativas como inspectores fiscales sin fronteras (tax inspectors wihout borders).
Recomendaciones
Una máxima empleada de manera frecuente en el régimen es: “a mayores funciones, activos y riesgos, mayor rendimiento”. En consecuencia, si los países del área esperan verse beneficiados de sus respectivos regímenes, es imprescindible que inviertan agresivamente en la capacitación de sus departamentos de fiscalización de precios de transferencia so riesgo de ver mermada su recaudación. Desde luego, el uso y mejora de mecanismos de intercambio de información y la profesionalización de los tribunales administrativos deben ser objetivos a corto plazo para lograr la eficiencia del régimen que está destinado a ser un bastión de la recaudación para los países del continente.
*Aprecio la colaboración de Daniela González, José Chamorro y Esteban Ollervides para la realización de este artículo.
1 Jesús Aldrin Rojas. Socio. QCG Transfer Pricing Practice.
2 Jansky, Petr, Palansky Miroslav. Estimating the scale of profit shifting and tax revenue losses related to foreign direct investment (2019). International Tax and Public Finance. ONU-Wider 2019.
3 Rojas, Jesús Aldrin, Chamorro Gómez, José. Uma nueva era de tributación para la economía digitalizada. International Tax Review, 2021
4 Plataforma de Colaboración Conjunta, OECD, ONU, FMI, BM. Guía práctica para afrontar las dificultades asociadas con la falta de comparables en los análisis de precios de transferencia
5 Plataforma de Colaboración Conjunta OECD, ONU, FMI, BM. Guía práctica para la implementación de obligaciones documentales eficaces en materia de precios de transferencia en países en desarrollo
