Términos contractuales y operaciones intercompañía
Una cuestión de fondo sobre forma
Uno de los procesos previos a la confirmación del valor arm´s length de una operación entre partes relacionadas es el análisis de sus términos contractuales. Al contrario de lo que sucede entre terceros independientes, es posible que entre partes relacionadas no existan los incentivos para reflejar en los términos contractuales, la dinámica de negociación que se habría seguido con terceros. O que habiendo establecido términos arm´s length, en la práctica éstos sean sustituidos por otros distintos.
Otro escenario probable, es que la transacción se tipifique de manera errónea y se asigne una forma contractual incorrecta a la operación. Incluso, que tengan lugar actividades que no se registren a nivel legal o contable en demérito de alguna de las partes contratantes.
Por estas razones, y en atención a las recomendaciones del plan BEPS en sus acciones 8-10, es necesaria la revisión de los términos contractuales que norman a las operaciones intercompañía y de la consistencia de dichos términos con las características de la operación, funciones efectuadas, activos utilizados y riesgos asumidos por los participantes de la transacción (inclusive no sólo en cuanto a la pertinencia del riesgo con respecto a la transacción sino también en relación a la capacidad económica y control de las partes contratantes sobre los riesgos asumidos), lo anterior con el propósito de evitar una potencial recaracterización de la operación o eventualmente, la desestimación de los términos contractuales pactados, con el consecuente impacto en la base gravable de los participantes de la operación.
Como recomendación, es importante considerar que cada transacción intercompañía, implica la absorción de funciones, activos y riesgos por una entidad relacionada, y que éstas actividades deben ser documentadas mediante la forma contractual apropiada. Supongamos que en ausencia de la estructura, personal, recursos para realizar la función de compras, haya necesidad de tercerizar con una parte relacionada la actividad. Dependiendo de las actividades realizadas, es posible que la operación tenga que ser caracterizada como una “agencia de compras”, (por ejemplo) en donde el contrato que regule la operación debe dar cuenta del objetivo de la transacción, de las actividades a realizar por el agente, de los riesgos en los que incurrirá este y su contraparte (en donde dichos riesgos deben ser distribuidos como lo harían terceros independientes), así como la contraprestación pactada, en términos arm´s length.
Otra función típicamente absorbida por partes relacionadas residentes en el extranjero, es la de tecnologías de la información, en donde los términos del servicio tendrían que ser documentados quizá mediante un “service level agreement”, en donde de nueva cuenta, los objetivos del servicio, características, frecuencia, riesgos y contraprestación, deben ser pactados en términos arm´s length. No dejemos de considerar que para cualquier contrato intercompañía, la falta de cuantificación de los costos directos incurridos por el prestador del servicio y por tanto el uso de llaves de prorrata, detonaría la necesidad de organizar el contrato a manera un “acuerdo de contribución de costos”, en los términos previstos por la regla miscelánea 3.3.1.27 para 2018 y el capítulo VIII de los lineamientos de precios de transferencia de la OCDE para 2017.
Los anteriores son ejemplos de formas contractuales alineadas a la operación intercompañía, en atención al nuevo marco regulatorio BEPS. Quedamos a sus órdenes para cualquier aclaración con respecto a sus contratos intercompañía.
Ejemplo (términos contractuales que difieren de la realidad económica de la operación, del numeral 1.44 de los lineamientos de precios de transferencia 2017)
La compañía P es la casa matriz de un grupo multinacional ubicado en el país P. La compañía S ubicada en el país S, es una subsidiaria al 100% de la Compañía P y actúa como un agente para los productos de la marca P en el mercado del país S. El contrato de agencia entre la Compañía P y la compañía S no hace referencia alguna sobre actividades adicionales de comercialización en el país S que las partes deban realizar. Del análisis de las características económicamente relevantes de la operación, y en particular de las funciones realizadas, se identifica que la Compañía S lanzó una campaña de medios en país S para posicionar la marca P –actividad distinta a las que realizaría un agente-. Esta campaña representa una inversión significativa para la Compañía S. En función de la evidencia sobre la conducta económica de las partes, puede concluirse que el contrato no refleja en su totalidad el acuerdo entre las partes. En consecuencia, el análisis de precios de transferencia no debería limitarse a los términos contractualmente pactados, sino que debe considerar la conducta de las partes, incluyendo los términos en los que S decidió ejecutar la campaña publicitaria en beneficio de P.
