Intangibles: Nuevos Lineamientos BEPS
Una de las preocupaciones centrales de la OCDE en cuanto a los mecanismos de erosión de la base gravable empleados por los contribuyentes tiene que ver con el uso de intangibles, en particular en cuanto la distorsión de su valor en operaciones controladas, o inclusive a la asignación estratégica de los mismos en regímenes preferenciales, sin consideración de reglas de precios de transferencia que les pudieran ser aplicables. Por estos motivos, el capítulo VI de los lineamientos de precios de transferencia fue modificado de manera sustantiva, para dar cabida a nuevas reglas que limiten las posibilidades de uso de este tipo de activos en planeaciones fiscales que pudieran resultar agresivas. Los cambios más relevantes son los siguientes:
Concepto de intangibles. La acción 8 del plan BEPS, y ahora los lineamientos de precios de transferencia, proveen un nuevo concepto de intangibles y de uso exclusivo en el contexto de transacciones controladas: “algo que no es físico o financiero, que puede ser poseído o controlado para su uso en actividades comerciales, y cuyo uso o transferencia sería remunerado en operaciones entre terceros independientes”[1].
Distinción entre propietario legal y económico del intangible. Un cambio de excepcional trascendencia es la propuesta de la OCDE en cuanto a la distinción entre el propietario legal y el propietario económico del intangible. Desde el punto de vista de precios de transferencia, el propietario legal es aquella persona que para todos los propósitos jurídicos, ha registrado el intangible a su nombre. Sin embargo, la OCDE señala que no es suficiente la mera propiedad legal para ser beneficiaria de los ingresos derivados por la enajenación o licenciamiento del intangible[2]. Si el propietario legal no ejecuta las funciones, aporta los activos o incurre en los riesgos[3] asociados al desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación del intangible del cual es titular (las funciones DEMPE, por las siglas en inglés de development, enhancement, maintenance, protection and exploitation), quien realice estas actividades podría adquirir la propiedad económica del mismo, o al menos ser remunerado por las mismas, con el consecuente efecto en la contraprestación por la enajenación o uso del intangible y base gravable de los participantes. A manera de ejemplo y para ilustrar cómo se debería remunerar a los ejecutores de las funciones, se enfatiza en que en los casos en que alguna entidad del grupo no desarrolle las funciones asociadas a la obtención del intangible, sino que sólo financie su ejecución, solamente debería tener derecho a una tasa de rendimiento libre de riesgo por su inversión, y no a los ingresos derivados de la enajenación o explotación del intangible.
Análisis económico a las operaciones que involucren a intangibles. Los lineamientos proponen supuestos mínimos de análisis a la condición arm´s length de las operaciones que involucren activos intangibles[4], que implica conocer con el suficiente detalle al menos: i) el intangible objeto de la transacción, ii) las partes relacionadas a las que se les atribuye la propiedad legal de los intangibles objeto de la transacción, iii) las funciones DEMPE desplegadas por las partes involucradas en la transacción (inclusive cuando éstas sean tercerizadas), iv) la consistencia entre la conducta legal y económica de las partes, incluyendo la capacidad de absorción de los riesgos derivados de la ejecución de las funciones DEMPE por alguna de las partes contratantes, v) la confirmación de la correcta organización de la transacción o corrección de la misma y vi) la confirmación del valor arm´s length de la transacción:
Análisis de comparabilidad a las operaciones que involucren intangibles. El análisis de comparabilidad a las operaciones de licenciamiento o venta de intangibles es de sí complicado, por ello, los lineamientos proponen algunas variables que deberían ser consideradas mínimamente en el análisis de este tipo de operaciones, a saber: i) si existe exclusividad o no en el licenciamiento del intangible, ii) el período en el cual se ofrece protección legal, iii) el mercado geográfico en el que se otorga la licencia del intangible, iv) la vida útil del intangible, v) el estado de desarrollo, vi), los derechos a mejoras, revisiones y actualizaciones y vii) las expectativas de ingresos futuros que pudieran asociarse al intangible.
Remuneración a intangibles que no proporcionan valor. Los lineamientos enfatizan que no necesariamente en todos los casos, la explotación de un activo intangible debería ser objeto de contraprestación. A manera de ejemplo, consideran el uso de una marca comercial que en principio no debería detonar el pago de una contraprestación en los casos en los que el uso se limite a señalar la mera pertenencia al grupo multinacional[5].
Uso de técnicas de valuación. Para los casos en que se enajenen activos intangibles y para estimar el valor de los mismos, es necesario usar técnicas de valuación. Los lineamientos realizan consideraciones en cuanto al uso de dichas técnicas, y proveen estándares sugeridos en cuanto a la precisión de las proyecciones financieras, el uso de tasas de descuento, el cálculo de la vida útil de los intangibles y los valores terminales de los mismos, etc.
Intangibles difíciles de valuar. Finalmente, el nuevo capítulo VI establece algunas consideraciones en relación a los intangibles difíciles de valuar (aquellos intangibles o derechos sobre intangibles para los que para el momento de su transferencia entre partes relacionadas: i) no existen comparables confiables y ii) en el momento en el que la transacción se efectúa hay incertidumbre en la estimación de proyecciones de flujos de efectivo o ingresos futuros vinculados al intangible transferido haciendo difícil predecir el éxito que tendría el intangible en el momento en el que se realiza su transferencia[6]). Para estos efectos, los lineamientos sugieren el establecimiento de cláusulas contingentes que permitan reevaluar el intangible en un momento posterior al de su enajenación, salvo que se hayan satisfecho una serie de premisas que permitan demostrar que los contribuyentes participantes de la transacción realizaron todos los esfuerzos necesarios para establecer una compensación adecuada por la transferencia del o los intangibles en cuestión y se provea información que deje evidencia de los supuestos de valuación, no implicaron desviaciones superiores al 20% con respecto al valor de mercado del intangible en los cinco años posteriores a su transferencia.
Las reformas al régimen de precios de transferencia en materia de intangibles son amplias, y desde luego los contribuyentes deberían de evaluar las mismas en función de su caso particular. Adicionalmente, es importante considerar que el enfoque holístico propuesto por la OCDE vincula la acción 8 con al menos las acciones 1 (fiscalización de la economía digital, 5 (prácticas fiscales agresivas) y 13 (reporte país a país y documentación de precios de transferencia). Hay que considerar que esta última acción requiere que al menos en el master file o archivo maestro de precios de transferencia, se dé cuenta de las políticas del grupo multinacional en cuanto a la generación y uso de activos intangibles, y que en el reporte local, se pide aclarar la participación de los contribuyentes mexicanos en este sentido.
[1] OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. 2017. 6.6. “intangible” is intended to address something which is not a physical asset or a financial asset,2 which is capable of being owned or controlled for use in commercial activities, and whose use or transfer would be compensated had it occurred in a transaction between independent parties in comparable circumstances.
[2]OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. 2017. 6.42. For transfer pricing purposes, legal ownership of intangibles, by itself, does not confer any right ultimately to retain returns derived by the MNE group from exploiting the intangible, even though such returns may initially accrue to the legal owner as a result of its legal or contractual right to exploit the intangible.
[3] El análisis de los riesgos asociados al despliegue de funciones DEMPE debe considerarse en el contexto de las nuevas disposiciones propuestas en los lineamientos de precios de transferencia en la sección D.1.2. (riesgos).
[4] OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. 2017. 6.34
[5] OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. 2017, 6.81.
[6] OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. 2017, 6.189.
